O sócio de uma empresa foi denunciado pelo Ministério Público por crime contra a ordem tributária (Lei 8.137/90), mas conseguiu provar que apenas cedeu seu nome para terceiros atuarem como proprietários de fato da empresa, até confessando que assim procedeu mediante remuneração; ficando caracterizado que operou como “laranja”. A partir daí, sua situação passou a ser alvo de grande controvérsia, quanto às consequências para o papel a que se prestou.

Na sentença, o “laranja” foi absolvido porque, não tendo efetivo poder de gerência sobre a atividade da empresa, não seria autor do delito; e nem podendo haver desclassificação para o crime de falsidade ideológica (art. 299 do CP) pois não narrado na denúncia.

Na Apelação, Turma do TRF da 2ª Região reformou a sentença e condenou o réu, considerando que agiu com dolo eventual quando “assumiu o risco da produção do resultado previsto na norma penal incriminadora, ao concordar em ser remunerado para figurar como sócio administrador”.

Por último, julgando Embargos Infringentes, Seção do TRF da 2ª Região deu provimento ao recurso para absolver o réu, pois também não seria caso de dolo eventual; assim fundamentado:

Processo 0001271-35.2010.4.02.5001 (publicado em 07.01.2015)

O fato de figurar falsamente no contrato social como sócio não lhe acarreta a imputação de todos os crimes eventualmente praticados através da sociedade. Sabe-se que, ao contrário, mesmo em crimes societários, devem ser demonstrados os efetivos atos de gestão eventualmente praticados pelos acusados, a fim de implementar fundamentação idônea a uma condenação.

Mesmo para a configuração do dolo eventual, o agente deve praticar uma ação dirigida ao resultado, embora a ocorrência ou não desse resultado lhe seja indiferente. No caso, o acusado não praticou qualquer ação dirigida ao cometimento do crime de sonegação, mas tão somente ao crime de falsidade ideológica do contrato social.

Males que vêm para o vem

Quando o contribuinte informa ser devedor de algum tributo em DCTF, o crédito tributário fica constituído, não sendo necessário mais nenhum ato de ofício para lhe dar liquidez e certeza, ficando plena a exigibilidade; como decidiu o STJ no REsp 1.120.295, sob o regime de Recurso Repetitivo, que “a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado”.

Dessa forma, quando, estando declarado em DCTF, o fisco lança o mesmo tributo informado, tal lançamento normalmente deveria ser cancelado; assim ementado:

Acórdão 3102-002.312 (publicado em 06.01.2015)

Crédito Tributário. Falta de recolhimento. Valores declarados em DCTF. Confissão de dívida. Lançamento de ofício. Impossibilidade

Por ter natureza de confissão de dívida e se revestir de instrumento hábil e suficiente para fim de exigência, os débitos declarados em DCTF e não pagos pelo sujeito passivo prescinde de lançamento de ofício, podendo ser comunicados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para fins de inscrição como Dívida Ativa da União.

Todavia, a Câmara Superior de Recursos Fiscais do Carf decidiu de forma diferente, mantendo o lançamento de ofício, não só quanto a eventuais diferenças encontradas em revisão interna, mas também para o próprio tributo informado em DCTF, pois seria mais benéfico para o contribuinte, que, dessa forma, teria uma chance extra de discutir o crédito tributário; assim ementado:

Acórdão 9303-003.143 (publicado em 18.12.2014)

Lançamento de crédito declarado em DCTF. Legitimidade

Embora não rigorosamente necessário, o lançamento de ofício de créditos tributários declarados em DCTF, não se mostra ilegítimo quando se constata que não contém vício essencial e a própria autoridade lançadora faz as devidas ressalvas para sua cobrança, no sentido de evitar prejuízo ao contribuinte.

Recurso especial do contribuinte negado.

Voto (…)

Desta forma, entendo que não há óbice à lavratura do Auto de Infração, mesmo não mais sendo necessário tal procedimento uma vez que todos os valores haviam sido informados em DCTF, ainda que com a exigibilidade suspensa, nos termos da MP 135/03.

Todavia, a constituição em si do credito tributário por meio de auto de infração, seguindo os ritos do PAF, não trouxe qualquer prejuízo à contribuinte. Ao contrário, propiciou o ela a possibilidade de se abrir o litígio. Diferentemente da inscrição direta na DAU, procedimento que não abre as possibilidades de defesa à contribuinte.

Assim, se se aplicasse diretamente, desde o inicio, o disposto na MP 135 ao caso dos autos estar-se-ia prejudicando a contribuinte e não a beneficiando, já que lhe teria sido vedada a discussão na esfera administrativa do referido credito tributário, pois a inscrição direta na DAU não prevê os ritos do PAF.

Pendência futura

Tem sido uma preocupação da União o aparecimento de “esqueletos” fiscais a impactarem o orçamento. Nesse sentido, chegou à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a questão do impacto financeiro de eventual encerramento de uma Ação Civil Pública. A ACP questionou a falta de repasse dos recursos previstos no Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/97 e 9.602/98), impedindo o cumprimento da destinação legal, notadamente para o Fundo Nacional de Segurança e Educação do Trânsito (FUNSET).

Houve sentença determinando que a União repassasse as importâncias já arrecadadas e as que venha a arrecadar, decisão mantida no TRF da 3ª Região, estando a causa agora no STJ (REsp 1.453.563).

Sobre a questão, a PGFN deu encaminhamento para estimar os valores em questão; assim fundamentada:

Nota PGFN/CRJ 24/2015 (publicada em 09.01.2015)

4. Remetidos os autos do presente processo administrativo à Secretaria de Orçamento Federal – SOF/MP para a realização de estimativa do impacto financeiro de eventual trânsito em julgado dessa decisão judicial, elaborou-se a Nota Técnica nº 20/DEINF/SOF/MP (fls. 28-31), em que se estimou um impacto aproximado de R$ 1,4 bilhão nos anos de 2014 e 2015. Em relação ao período compreendido entre 1997 (quando da entrada em vigor do CTB) e 2013, transcreve-se trecho da mencionada Nota Técnica (fl. 30):

13. Conforme estabelece o Decreto nº 6.976, de 7 de outubro de 2009, compete à STN/MF, como órgão central do Sistema de Contabilidade Federal, elaborar e divulgar balanços e outras demonstrações contábeis dos órgãos da administração federal direta e das entidades da administração indireta, entre elas, o demonstrativo de superávit financeiro apurado no balanço patrimonial dos orçamentos fiscal e da seguridade social. No entanto, o demonstrativo é consolidado por fonte de recursos, não discriminando a parcela referente a cada natureza de receita que compõe o superávit. Sendo assim, para calcular o impacto financeiro relativo ao período de 1997 a 2013, sugere-se o encaminhamento da demanda à STN/MF, para verificação dos valores acumulados, vinculados ao FUNSET, relativos, especificamente, às naturezas de receita “19901600” e “19191500”.

5. Isso posto, sugere-se o encaminhamento do presente processo administrativo à Secretaria do Tesouro Nacional para cálculo do impacto financeiro de eventual trânsito em julgado da condenação da União nos autos da ACP 2005.61.11.003868-9, conforme proposta da SOF/MP, acima transcrita.

Decisões variadas

No Acórdão 3201-001.803 (publicado em 06.01.2015), Turma do Carf dá consequência a pedido de prorrogação de prazo feita por contribuinte e não respondido por fiscalização; assim ementado: “a aplicação de penalidade administrativa por não apresentação de documentação dentro do prazo estabelecido pela autoridade administrativo, pendente pedido de prorrogação do prazo formulado pelo Interessado, ofende ao principio do devido processo legal e a lei que rege o processo administrativo federal, caracterizando-se como cerceamento do direito de defesa”.

No Acórdão 1201-001.061 (publicado em 05.01.2015), Turma do Carf perfilha o entendimento de que a realização de uma diligência reabre, na Turma, a discussão de todas as matérias do caso, até sobre as questões de mérito já decididas; assim fundamentado: “o acórdão que converte o julgamento em diligência não decide questão alguma, exceto aquela atinente à própria conversão do julgamento em diligência. Isso posto, ainda que tenham sido objeto de discussão e votação, as questões preliminares e de mérito eventualmente apreciadas pelo Colegiado em julgamento convertido em diligência devem ser novamente discutidas e votadas por todos os seus membros quando do retorno dos autos a julgamento, momento que será proferida a decisão definitiva do Colegiado sobre todas aquelas questões”.

No Acórdão 3403-003.431 (publicado em 05.01.2015), Turma do Carf reafirma postura usual que demarca uma das diferenças do processo administrativo para o judicial; assim ementado: “dada a existência de determinação legal expressa em sentido contrário, indefere-se o pedido de endereçamento das intimações ao escritório do procurador”.

Na Solução de Consulta 365/2014 (publicada no D.O.U. em 12.01.2015), a Receita Federal aponta que o tratamento das subvenções para investimento difere se o ente subvencionante é público ou privado; assim ementado: “as subvenções para investimento podem, observadas as condições impostas por lei, deixar de ser computadas na determinação do lucro real. Esse beneficio não se aplica todavia às subvenções concedidas por pessoas jurídicas de direito privado, pois essas, à luz da legislação regente, não podem ser consideradas como subvenções para investimento”.

Mary Elbe Gomes Queiroz é advogada e professora, pós-doutora em Direito Tributário pela Universidade de Lisboa, e doutora pela PUC-SP; mestre em Direito Público pela UFPE; presidente do Centro de Estudos Avançados de Direito Tributário e Finanças Públicas do Brasil; presidente do Instituto Pernambucano de Estudos Tributários; membro imortal da Academia Brasileira de Ciências Econômicas, Políticas e Sociais; membro do Conselho Jurídico da Fiesp (Conjur); sócia do escritório Queiroz Advogados Associados e Palestrante da FocoFiscal.

Antonio Elmo Queiroz é advogado, sócio do escritório Queiroz Advogados Associados e diretor do Centro de Estudos Avançados de Direito Tributário e Finanças Públicas do Brasil (Com Informações da Revista Consultor Jurídico)